Dans un récent article, le Professeur Combe a mis en garde ses concitoyens contre le sophisme consistant à se demander à quel camp profite la concurrence. Cette critique est à la fois intrinsèquement juste et, étant donné le cadre juridique, extrêmement paradoxale. (Voir ici la première partie de la réponse)
Par Colin Halard.
Dans un récent article publié dans La tribune, M. Emmanuel Combe, professeur d’économie et vice-président de l’Autorité de la concurrence, a entrepris de défendre les mérites de la concurrence. Dans un premier billet, j’ai critiqué la façon dont le Professeur Combe définissait la notion de concurrence. Dans le billet d’aujourd’hui[i], je vais m’intéresser à l’un des arguments de fond employés par l’auteur[ii].
Dans son article, le Professeur Combe émet une remarque intrinsèquement juste mais, compte tenu du cadre juridique, extrêmement paradoxale. Le contexte était le suivant. L’auteur avait entrepris d’exposer les arguments « plus ou moins explicites, qui ont pour eux l’apparence du bon sens » que, selon son expérience, nos concitoyens avanceraient fréquemment pour se plaindre de la concurrence.
L’un des arguments rapportés s’appuie sur l’idée que « la concurrence, en baissant les prix, bénéficierait aux consommateurs mais pénaliserait les producteurs », si bien que « [l]oin de créer de la richesse, elle ne ferait que redistribuer les parts du gâteau des uns vers les autres ». De la sorte, « promouvoir la concurrence reviendrait simplement à défendre un intérêt particulier, celui des consommateurs et de leur pouvoir d’achat ».
Après avoir présenté d’autres arguments du même tonneau, le Professeur Combe nous fait part de son commentaire :
Ces arguments – largement répandus – donnent le sentiment qu’il faudrait en quelque sorte choisir son camp : celui des prix bas, des consommateurs, de la quantité ou celui de la production, des salariés et de la qualité.
Comment convaincre nos concitoyens que ce choix binaire est trop simple pour être vrai ?
Je ne peux trop approuver cette analyse. Trop de gens pensent que l’économie libérale est un jeu à somme nulle où la richesse de l’un ferait nécessairement la pauvreté de l’autre.
En somme, malgré la relative décrépitude des partis politiques communistes, l’idéologie marxiste – et, en particulier, la théorie de la lutte des classes – continue à imprégner la conscience populaire. Je me félicite donc que le Prof. Combe entreprenne de dénoncer le sophisme induit par cette grille d’analyse[iii].
Plus généralement, ce « choix binaire » prend implicitement appui sur une vision du monde érigeant l’Etat en dispensateur de toutes grâces, de sorte qu’il incomberait à ce dernier (et à ses agents) de peser soigneusement les mérites respectifs de ses sujets et de leur accorder leurs justes récompenses, à défaut de quoi certains groupes pourraient être « pénalisés ».
Or, le monde réel ne marche pas comme ça. Dans une économie de marché, les sujets de droit sont autonomes, les frontières de leurs revendications légitimes étant fixées par les droits de propriété. A strictement parler, donc, l’Etat ne « pénalise » quiconque – il n’inflige aucune sanction – quand il se contente de laisser faire le jeu du marché, même si cela aboutit à réduire la rémunération de certains producteurs.
C’est sur cette logique que la tradition juridique occidentale est fondée. Seules ce que le droit anglais appelle les « consequential economic losses », c’est-à-dire les dommages qui résultent d’une atteinte à un droit de propriété ou à l’intégrité corporelle, sont sources d’injustice. A l’inverse, les « pure economic losses » – dont l’archétype est la perte de clientèle occasionnée par l’arrivée d’un concurrent – sont uniquement sources de déceptions.
Voilà ce qui justifie mon approbation. Pourquoi parlé-je de paradoxe ?
Le Professeur Combe se demande « Comment convaincre nos concitoyens que ce choix binaire est trop simple pour être vrai ». Or, la conception qu’il critique, qu’il attribue à l’homme de la rue, est partiellement adoptée par… le Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) et agressivement promue par… la Commission européenne, le « supérieur hiérarchique »[iv] de M. Combe !
Pour expliquer ce qui a pu amener le TFUE et la Commission européenne à exprimer de telles opinions, il faut commencer par rappeler quelques principes de microéconomie.
Lorsqu’un monopoliste fixe ses prix au-dessus du « niveau concurrentiel », la situation des consommateurs est affectée de deux manières. Certains payeront le nouveau prix et continueront à consommer le produit monopolisé ; d’autres renonceront à leur achat et préféreront se rabattre sur d’autres articles.
Le premier effet, connu sous le nom de « transfert de surplus », est généralement considéré par les économistes comme étant socialement indolore. En effet, si le bien-être des consommateurs est amoindri, celui des producteurs est corrélativement accru. En conséquence, l’opération est analysée comme un simple jeu d’écritures, de sorte que la « société » est présumée n’avoir rien perdu.
A l’inverse, le dommage subi par les consommateurs qui renoncent à leur achat n’engendre aucun gain pour les producteurs. Il s’agit donc d’une perte sèche pour la société. C’est en raison de cette « perte de surplus » (ou « poids-mort ») que les monopoles sont jugés « inefficaces » par les manuels de microéconomie. (Cette analyse est extrêmement critiquable[v], mais je la tiendrai pour correcte pour les besoins de la discussion.)
On voit que, dans la théorie néoclassique, une dignité égale est conférée aux producteurs et aux consommateurs. Robert Bork affirmait en ce sens que « L’antitrust [a] une préférence indéracinable pour la prospérité matérielle, mais il n’a rien à dire sur la façon dont cette prospérité est distribuée ou employée. Les procédures de droit de la concurrence ne sont pas destinées à déterminer qui devrait être riche ou pauvre […] »[vi].
Pour Bork, l’objectif du droit de la concurrence est ainsi de maximiser la somme du bien-être des consommateurs et de celui des producteurs, i.e., le bien-être de la société tout entière.
L’amoralisme (ou, plus exactement, l’immoralisme) de cette approche, généralement qualifiée de « value-free » par ses avocats, rebutera cependant plus d’un lecteur.
En effet, du point de vue libéral, seul compte le bien-être[vii] des individus – consommateurs ou entrepreneurs – dont les droits de propriété sont en jeu[viii]. Par conséquent, le monopoliste privé, propriétaire des biens jusqu’à leur vente, devrait pouvoir fixer le prix qu’il souhaite, même si cela doit occasionner une « perte de surplus ». Il ne devrait pas être légalement tenu de se sacrifier pour améliorer le bien-être de la communauté.
La doctrine néoclassique, dans la mesure où elle est interprétée comme une prescription, est donc déjà en elle-même antilibérale[ix]. Néanmoins, elle ne contredit pas le commentaire du Prof. Combe. En effet, elle n’a pas pour objet ou pour effet de diviser la société en classes et de hiérarchiser les catégories ainsi distinguées[x].
Ce pas est franchi (timidement) par le TFUE et (allègrement) par la Commission. L’article 101§3 du Traité instaure en effet une possibilité d’exempter les pratiques anticoncurrentielles lorsqu’il est prouvé qu’elles contribuent au progrès économique. Il faut cependant que diverses conditions soient remplies, et, en particulier, que les « consommateurs » bénéficient d’une « partie équitable » du profit réalisé.
Or, la Commission interprète cette disposition de manière à lui faire dire qu’une exemption ne peut être accordée que si « l’effet net de l’accord [est] au moins […] neutre du point de vue des consommateurs qui sont directement ou potentiellement affectés »[xi]. Ainsi, la condition relative à la partie équitable fait défaut si les consommateurs « sont moins bien lotis à la suite de l’accord »[xii].
Concrètement, si le bien-être des consommateurs est préservé, une éventuelle augmentation de celui des producteurs est superflue. L’exemption sera accordée. A l’inverse, si le bien-être des consommateurs est réduit, une augmentation du bien-être des producteurs, quelque importante qu’elle soit, ne pourrait, selon la Commission, remédier à la situation. L’exemption sera refusée.
Il s’en infère qu’une pratique commerciale pourrait être interdite, et ses auteurs condamnés, si elle nuisait aux intérêts d’un groupe particulier – les « consommateurs » –, alors même qu’elle bénéficierait à la société dans son ensemble (puisque, par hypothèse, elle permettrait un progrès économique). Cela revient à dire que les gains d’efficacité bénéficiant aux autres membres de la société – les « producteurs » – ne sont pas comptabilisés[xiii].
La Commission précise ainsi que les gains d’efficacité qui « permettent simplement aux entreprises concernées d’accroître leurs bénéfices » ne peuvent pas être pris en considération pour justifier l’octroi de l’exemption[xiv].
Certes, toute rémunération n’est pas déniée aux producteurs. La théorie leur reconnaît le droit de toucher l’intérêt sur les capitaux engagés (i.e., un « rendement concurrentiel »), sans que cela ne nuise à l’efficacité.
Dans le meilleur des cas, la doctrine prend aussi en compte le fait que les producteurs sont sensibles aux incitations. Ils sont taillables et corvéables à merci, mais ce sont des êtres rationnels. Ils ne travailleront donc pas, ou travailleront moins, s’ils ne touchent une certaine rémunération. Il en est de même des mules ou des esclaves. Si on ne les nourrit pas suffisamment, si on ne leur accorde pas certaines gratifications, leur productivité est susceptible de s’étioler.
De même, pour des raisons pratiques, toute rémunération allant au-delà du minimum vital n’est pas automatiquement interdite, loin de là. Mais ce n’est qu’une tolérance. De surcroît, ce dépassement n’est pas intégré dans le calcul des félicités sociales. Le bien-être des entrepreneurs soumis au droit de la concurrence ne compte pas. Les pigeons et les moutons apprécieront. Par un trait de plume, ils sont rejetés hors de l’humanité.
Prenons un exemple. Dans ses lignes directrices sur ses priorités en matière de pratiques d’éviction, la Commission discute des conditions dans lesquelles il est possible de contraindre une entreprise en position dominante[xv] à mettre certains de ses actifs à la disposition de ses concurrents.
La Commission débute en écrivant, de manière encourageante, que « d’une manière générale, une entreprise, qu’elle soit ou non dominante, devrait avoir le droit de choisir ses partenaires commerciaux et de disposer librement de ses biens »[xvi].
Cependant, elle indique aussitôt que cette apparente mansuétude résulte d’un raisonnement utilitariste et non d’une faveur faite aux producteurs. Elle souligne ainsi qu’une obligation de fourniture pourrait dissuader les entreprises d’investir « et, partant, léser les consommateurs ». Seul l’intérêt des consommateurs est mentionné ; à l’inverse, la possibilité que les producteurs soient lésés ne semble pas être prise en considération[xvii].
L’adoption par la Commission du standard du bien-être des consommateurs (et l’exclusion corrélative de celui du bien-être total, lequel inclut, en sus de la satisfaction des consommateurs, celle des producteurs) n’a fait l’objet de presque aucune opposition en France. Elle s’est naturellement accordée avec les opinions anticapitalistes de la plupart des bureaucrates et professeurs compétents en la matière.
En fait, le seul contre-exemple qui me vienne à l’esprit est celui… du Professeur Combe ! Dans un ouvrage publié en 2005, il semble en effet recommander une position modérée, assez proche du texte du Traité. Il préconise ainsi d’affecter le bien-être des producteurs d’un simple coefficient minorant[xviii].
Cette approche équivaut à créer une hiérarchie entre deux « classes » de la société – et donc à contredire quelque peu la remarque citée au début du présent article (à savoir, que le choix qu’il conviendrait de faire entre le « camp » des producteurs et celui des consommateurs serait « trop simple pour être vrai ») – mais elle a au moins le mérite de ne pas exclure entièrement les entrepreneurs des rangs de la société décente.
Au demeurant, l’option retenue par la Commission a en elle-même peu de conséquences directes.
En effet, d’une part, les producteurs recouvrent la dignité qui leur était refusée dès lors qu’ils demandent l’application du droit de la concurrence contre des concurrents ou des partenaires commerciaux. Quand ils deviennent ainsi un vecteur de mise en œuvre du droit de la concurrence, ils sont présumés représenter les intérêts de leurs propres consommateurs et deviennent alors le centre d’intérêt des autorités de contrôle[xix].
D’autre part, cette approche repose sur une analyse grevée de nombreuses erreurs. Premièrement, même si cela échappe manifestement aux fonctionnaires de la Commission, les catégories « consommateurs » et « producteurs » ne sont pas étanches : derrière les mots « firmes » et « monopoles », il se cache des entrepreneurs en chair et en os, avec un petit cœur qui bat, et qui sont eux aussi des consommateurs.
Deuxièmement, ainsi qu’il a été rappelé au début de cet article, l’économie libérale n’est pas un jeu à somme nulle. Il s’agit de produire et d’échanger, non de réquisitionner. En réalité, les situations où l’entreprise poursuivie réaliserait un gain qui ne profiterait pas aux consommateurs sont quasi inexistantes.
L’exemple topique, celui d’une entreprise qui ne baisserait pas ses prix malgré des baisses de coûts réalisées via des économies d’échelle, est empreint d’une erreur d’analyse.
En effet, si une entreprise parvient à réduire ses coûts, cela signifie qu’elle diminue sa consommation de facteurs de production, lesquels pourront alors être redéployés dans d’autres secteurs de l’économie où la production augmentera corrélativement et où les consommateurs bénéficieront ainsi de prix plus bas[xx].
Par conséquent, si les agents de la Commission avaient une compréhension correcte du fonctionnement de l’économie, le choix d’exclure de leurs calculs le bien-être des entreprises aurait peu de conséquences[xxi].
Néanmoins, il me paraissait opportun de signaler, non pas tant l’attitude hostile de la Commission à l’égard des entrepreneurs (car à qui cela avait-il échappé ?), mais, trait tout de même plus original, le fait qu’elle ait énoncé dans un document officiel que le bien-être des producteurs est un facteur dépourvu de pertinence.
De là, il est en effet permis de conclure que, en dépit des critiques du Prof. Combe, la Commission, qui considère les entrepreneurs comme de simples moyens, ne rechignerait pas à les réduire en esclavage.
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[i] Le titre du présent billet m’a été inspiré par le livre de Stephen Hecquet intitulé Faut-il réduire les femmes en esclavage ? (livre que je n’ai pas encore lu, mais qui a l’air d’être fort amusant).
[ii] J’examinerai ses autres arguments dans mon prochain billet.
[iii] Voir cependant Hans-Hermann Hoppe, The Economics and Ethics of Private Property, Ludwig von Mises Institute, 2006, chapitre 4, « Marxist and Austrian Class Analysis », pp. 117 et suivantes.
[iv] Je place cette expression entre guillemets parce qu’elle n’est en réalité pas techniquement adaptée pour caractériser les rapports juridiques complexes qui lient la Commission européenne et les autorités nationales de concurrence.
[v] La prétention à mesurer et agréger le « bien-être » relève du délire scientiste.
[vi] Robert Bork, The Antitrust Paradox – A Policy at War with Itself, The Free Press, 1993, p. 90. (Ma traduction.)
[vii] A vrai dire, l’Etat n’a pas non plus à s’intéresser au « bien-être » des propriétaires. Il doit se contenter de ne pas enfreindre leurs droits de propriété ; les intéressés sauront rechercher leur « bien-être » par leurs propres moyens. Comme le disait Benjamin Constant, « Que l’Autorité se borne à être juste. Nous nous chargerons d’être heureux ».
[viii] Ceci inclut les individus dont les droits de propriété sont affectés par des externalités physiques (fumée, pollution, etc.).
[ix] Röpke soulignait très éloquemment que « La propriété a une double fonction dans une société libre. Elle signifie non seulement que la sphère individuelle de décision et de responsabilité est, comme les juristes nous l’ont appris, délimitée par rapport à celles des autres individus, mais également que la sphère individuelle est protégée contre l’Etat et son perpétuel penchant pour l’omnipotence. C’est une frontière à la fois horizontale et verticale. Et c’est dans cette double fonction que la propriété doit être comprise comme une condition indispensable à la liberté. » (Wilhelm Röpke, Free Economy and Social Order, The Freeman, 11 janvier 1954, lien). (Ma traduction.)
[x] Le Professeur Hal Varian note ainsi que « les expressions « surplus du consommateur » et « surplus du producteur » sont quelque peu trompeuses, puisqu’il importe peu de savoir qui consomme et qui produit. Il serait plus adapté de parler du « surplus du demandeur » et du « surplus de l’offreur » […] » (Intermediate Microeconomics, W. W. Norton & Company, 2010, p. 263). (Ma traduction.) Ce sont ici des fonctions, et non des classes, qui sont analysées.
[xi] Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité, § 85.
[xii] Id.
[xiii] Dans ses lignes directrices sur les accords de coopération horizontale, la Commission écrit que « les gains d’efficacité qui ne profitent qu’aux parties à l’accord sont insuffisants » (§ 49). Cette formulation est fallacieuse. En réalité, il ressort des explications données par la Commission que les gains qui ne bénéficient qu’aux entreprises participant à la coopération ne sont pas du tout pris en compte.
[xiv] Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité, § 49.
[xv] La Commission européenne considère que sont en position dominante les entreprises qui pratiquent des prix substantiellement supérieurs au niveau concurrentiel (ce qu’est le niveau concurrentiel demeure malheureusement un mystère). V. Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes, §§ 10 et 11.
[xvi] Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes, § 75.
[xvii] « L’existence d’une [obligation de fourniture] — même contre une rémunération équitable — peut dissuader les entreprises d’investir et d’innover et, partant, léser les consommateurs. Le fait de savoir qu’une obligation de fourniture peut leur être imposée contre leur gré pourrait conduire des entreprises dominantes — ou des entreprises escomptant le devenir — à ne pas investir ou à moins investir dans l’activité en question. […] Aucune de ces conséquences ne serait, à long terme, dans l’intérêt des consommateurs » (id.).
[xviii] « Sans aller jusqu’au critère de Lande, nous pouvons néanmoins considérer que les transferts de surplus ne sont pas neutres : si l’intérêt des consommateurs est privilégié, il convient alors d’attribuer un poids ? plus faible aux profits de l’entité fusionnée (? < 0,5) par rapport aux pertes de bien-être des consommateurs (soit : 1 – ? > 0,5) » (Emmanuel Combe, Economie et politique de la concurrence, Dalloz, 2005, p. 388 (v. aussi p. 57).
[xix] Cela est particulièrement important en matière de pratiques dites « unilatérales » (les abus de position dominante, régis par l’article 102 du Traité). Dans ce domaine également, la Commission prétend avoir pour but d’améliorer le bien-être des consommateurs. Néanmoins, ses déclarations sur le sujet ne sont pas dénuées d’ambiguïté, et, de surcroît, les autres institutions compétentes (en premier lieu la Cour de justice) semblent au contraire avoir pour objectif premier de défendre les concurrents/la concurrence, ce qui est susceptible d’aller directement à l’encontre des intérêts des consommateurs.
[xx] Sur ce sujet, v. en particulier Alan J. Meese, « Reframing the (False?) Choice between Purchaser Welfare and Total Welfare », Fordham Law Review, Vol. 81, No. 5, 2013, pp. 2197-2251.
[xxi] En fait, il est permis de se demander si c’est de l’ignorance ou du mauvais vouloir. La Commission observe en effet, dans un recoin de ses Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité, que « l’ensemble de la société en profite, là où les gains d’efficacité permettent d’utiliser moins de ressources pour générer la production consommée ou de produire des biens de plus grande valeur et donc d’avoir une répartition plus efficace de ressources » (§ 85). Cela équivaut à reconnaître la futilité de la condition exigeant que soit réservée aux consommateurs une « partie équitable » du profit réalisé. Cependant, la Commission a-t-elle pour autant renoncé à diviser la société en classes ? Bien au contraire, elle a ajouté une couche supplémentaire de catégorisation. Elle affirme ainsi, dans un autre paragraphe du même document, que « En principe, l’appréciation au regard de l’article [101], paragraphe 3, du profit résultant des accords restrictifs ne déborde pas le cadre de chacun des marchés en cause concernés par l’accord […] En principe, les effets négatifs sur les consommateurs d’un marché géographique ou d’un marché de produits donné ne peuvent être comparés aux effets positifs pour les consommateurs d’un marché géographique ou d’un marché de produits distinct, ni compensés par ces effets positifs » (§ 43). Cela signifie que la Commission ne prendra désormais en compte que le bien-être des consommateurs intervenant sur le marché monopolisé/cartellisé. Concrètement, si une pratique commerciale génère une hausse des prix dans un marché A, mais permet une baisse des prix dans un marché B, la pratique sera interdite, alors même que le résultat net serait positif pour la communauté prise dans son ensemble.